Le novità del report EBA sulle criptovalute

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Il 9 gennaio scorso l’European Banking Authority, autorità indipendente in seno all’Unione che ha il compito di vigilare sul sistema bancario europeo, ha diffuso un report sulle criptovalute (qui allegato), approfondimento che le è stato sollecitato dalla Commissione Europea ancora nel dicembre 2017.
Il documento si apre con una diffusa panoramica sulla natura e gli scopi delle criptovalute e sulle tecnologie che ne consentono il funzionamento, per poi verificare se questi asset possano essere fatti rientrare nella definizione di “moneta elettronica” di cui alla Direttiva 2009/110/EC ovvero nella definizione di “fondi” di cui alla Direttiva 2015/2366/EU.
Le criptovalute come “moneta elettronica”

Con riguardo alla definizione di “moneta elettronica” l’articolo 2 punto 2 della Direttiva 2009/110/EC la definisce come:
il valore monetario memorizzato elettronicamente, ivi inclusa la memorizzazione magnetica, rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia emesso dietro ricevimento di fondi per effettuare operazioni di pagamento ai sensi dell’articolo 4, punto 5), della direttiva 2007/64/CE* e che sia accettato da persone fisiche o giuridiche diverse dall’emittente di moneta elettronica
* L’art. 4 punto 5) della Direttiva 2007/64/CE, peraltro abrogata dalla Direttiva 2015/2366/EU, menzionata più sopra, afferma che un operazione di pagamento è: “’l’atto, disposto dal pagatore o dal beneficiario, di collocare, trasferire o ritirare fondi, indipendentemente da eventuali obblighi sottostanti tra il pagatore o il beneficiario
Il report afferma che in certi casi è senz’altro possibile che una criptovaluta possa rientrare nella definizione di “moneta elettronica” ai sensi della direttiva citata e menziona ad esempio il caso di un sistema di pagamento blockchain-based, con emissione di token dietro pagamento di valuta fiat che può essere rimborsato senza scadenza.
In questa ipotesi abbiamo:
– un valore monetario;- memorizzato elettronicamente;- che rappresenta un credito nei cofnronti di chi lo emette;- che viene emesso al ricevimento di fondi;- per lo scopo di effettuare operazioni di pagamento;- accettato da soggetti diversi da colui che l’ha emesso.
In questi casi (senz’altro diversi da quello del semplice acquisto di criptovalute, più assimilabile all’attività di “cambiamonete virtuale”) il soggetto emettitore della moneta elettronica dovrà rispettate i requisiti di cui al Titolo II della Direttiva 2009/110/EC (preventiva informazione alle autorità competenti, autorizzazione statale, in Italia fornita dalla Banca d’Italia, capitale superiore a 350.000 €), fatte salve le deroghe di cui all’art. 9 della direttiva, secondo cui -su iniziativa dei singoli stati membri- possono essere esentati dai requisiti appena visti, gli emettitori di moneta elettronica che rispettino entrambe le seguenti condizioni:
– circolante non superiore ai 5.000.000 €;- responsabili e gestori dell’emissione incensurati per reati finanziari.

In Italia la deroga è stata ripresa dal D.Lgs. 45/2012, dove è previsto che il limite della moneta elettronica circolante sia individuato (fermo il limite dei 5.000.000 €) dalla Banca d’Italia in base al piano aziendale dell’istituto di moneta elettronica.
Le criptovalute come “fondi”

Con riguardo invece alla Direttiva 2015/2366/EU, il report afferma che le criptovalute possano rientrare nella definizione di “fondi” solo se rispettano le condizioni di cui alla Direttiva 2009/110/EC per essere definite “monete elettroniche”.

La definizione di “fondi” di cui alla Direttiva del 2015 include infatti, oltre alla “moneta elettronica”, solamente banconote, monete e moneta scritturale ed è chiaro che le criptovalute non possano rientrare in queste definizioni.
Quello che ci dice il report è quindi che per comprendere se è applicabile la normativa europea in tema di moneta elettronica alle criptovalute, dobbiamo analizzare se sussistono o meno i requisiti di cui all’articolo 2 punto 2 della Direttiva 2009/110/EC.
Se questi requisiti sussistono, si applicheranno sia la Direttiva 2009/110/EC, sia la Direttiva 2015/2366/EU che ne richiama la definizione.
Le criptovalute come “strumenti finanziari”Il report afferma che un residuo campo di applicazione del diritto europeo alle criptovalute può essere quello derivante dalla loro possibile inclusione nel novero degli strumenti finanziari, di cui alla direttiva MiFID (2004/39/CE).
Di conseguenza il report riconduce una porzione delle criptovalute e delle attività sulle loro piattaforme ad attività relative a moneta elettronica, un’altra porzione ad attività finanziarie, ma ammette infine che una “significativa porzione” delle attività relative alle criptovalute non è normata a livello europeo.

Il report prosegue evidenziando come in Europa l’utilizzo delle criptovalute si attesti su livelli ancora piuttosto bassi, con la conseguenza che le loro fluttuazioni non possono influire sulla stabilità economica dell’Unione.
Il report si sofferma poi sull’assenza di legislazione a livello dei singoli stati membri, con interventi sporadici che però rischiano di creare divergenze, e quindi squilibri.I rischi delle criptovalute

Il report, come già gli studi che l’hanno preceduto a livello europeo evidenzia, pur senza inutili allarmismi, la possibilità di attività criminali legate al mercato delle criptovalute, raccomandando approfondimenti sul punto, per poi concentrarsi sulla problematica della tutela del consumatore in relazione in particolare ai soggetti che forniscono i cosiddetti “wallet” agli utenti.
L’EBA in particolare rileva:
– una generale mancanza di informazioni in merito ai rischi connessi all’acquisto di criptovalute; – la completa assenza di analisi sulla attitudine o propensione del cliente all’investimento in criptovalute;
– l’inadeguatezza degli strumenti con cui i wallet provider separano il proprio patrimonio da quello degli utenti;- la completa assenza di politiche per mitigare un potenziale conflitto di interessi fra wallet provider o trader, cliente e terzi con i quali questo contratta;- l’inadeguatezza o l’assenza di sistemi per formalizzare reclami da parte degli utenti;- l’inadeguatezza delle regole in tema di promozione di questi servizi;- l’asenza di garanzie o protezioni per gli utenti;- la mancanza di un quadro normativo chiaro circa gli oneri delle parti in caso di inadempimento.

In conclusione del report l’EBA non dà una risposta definitiva sulla necessità o meno di regolamentare a livello comunitario il fenomeno delle critovalute, ma si limita ad affermare che l’Autorità sottoporrà alla Commissione Europea la questione se sia opportuno o meno un’intervento sul punto.

Quello che comunque si propone di fare l’Autorità Bancaria Europea è proseguire nella sua opportuna attività di informazione sui rischi delle operazioni in criptovalute, che sono e restano una forma di moneta “adulta”, che proprio per garantire la propria autonomia e il funzionamento “acefalo” e distribuito, non può prevedere alcun riparo da rischi di fluttuazioni di valore, o da errori umani nelle operazioni, o ancora da perdite di credenziali.

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